正当防卫法律适用的哲学困境和解决思路
正当防卫法律适用的哲学困境和解决思路
——对法律适用中“理性人”的批判
作者：刘闯，资深律师，北京厚大合川律师事务所合伙人，擅长刑事、民商、知识产权诉讼。电话：13910020730；微信号：liuliulvshi1234。
正当防卫司法解释有望出台，澎湃新闻发表文章《完善正当防卫：法治告别大战“舆论风车”》。
文中说：“经过‘昆山反杀案’等一次次公共个案，法律人们惊奇地发现那些蕴藏在法律条文中的朴素正义，往往就在网友的一条条留言的背后：司法人员可能更懂‘政策’，但是网友有时可能更懂什么正义，（更懂）什么是法律的初心”。
真的是这样吗？
你确信网友更懂得什么是正义吗？那么请给什么是正义下一个准确的定义噻？
什么是正义？这可不是一个简单的问题。并且，为什么人类所有的行动都寻求正义的依据？人类的正义感和正义要求是怎么来的呢？
古希腊哲学家苏格拉底就对什么是正义提出过自己的看法和疑惑；从古至今，哲学家们对这个问题也一直没有停止过探讨和研究。
美国哲学家约翰罗尔斯的《正义论》被视为二十世纪最重要的政治哲学著作。
他认为，如何保证一个国家不会受到私人利益的操控，防止偏颇与营私，不妨做这样的假设：
你现在就是一个立法者，现有的法律都由你来制定。但是，你被“无知之幕”所笼罩，你无法预知你将来在你立法的那个社会中，你的社会地位或者社会角色是什么，换句话说，你可能是总统也可能是普通公民，你可能是犯罪分子，也可能是法官。可能正是侵害他人合法利益的侵害人，也可能是正在进行正当防卫的行为人。总之你不知道你的一切，包括性别、年龄、种族、宗教、收入等等，你被“无知之幕”所笼罩。现在由你来制定制度和法律，这样你制定的基本规则肯定是公平和正义的。
“无知之幕”想表达的观点是：只有抛弃种族、家庭出身、收入、社会地位等等一切个人和组织的角色，不受任何私利和立场的影响，完全凭理智制定的规则，才符合公平正义的原则。
从柏拉图在《理想国》到罗尔斯的《正义论》，甚至还应包括空想社会主义理论，哲学家们试图通过一种超凡脱俗的思维方式，得到一个异常精确和准确的哲学概念和社会理念，犹如物理学中设想的“真空”一样，自然有其科学意义和思想价值。
罗尔斯的《正义论》引起了哲学和社会科学界的广泛关注和好评。许多人认为：这种看问题的角度，无疑最能参透正义本身的真正内涵。因此备受推崇。“无知之幕”就像一把尺子，总能使那些假装公平、公正的国家制度和法律，暴露在光天化日之下。
这个理论，也给我们对现实中的法律的完善提供了不断改变的动力，为规则的评论者和批评者们，找到了充足的理由和依据。
但是，这种看上去十分完美的理论在现实中却存在着天然的缺憾：
第一，任何国家的规则都是利益集团为维护社会稳定而制定的。也就是说政治的首要任务是维护利益和社会稳定而不是仅仅追求正义。这就决定任何社会的规则、法律不可能“超凡脱俗”。即法律设定的时候，设定者角色已定，设定者必然将自己的利益放在首位。
第二，法律不可能没有价值取向。即使法律制定者是一个客观评判者的时候，也涉及到偏向谁的问题。
比如：一起正当防卫案件中，检察机关既无法证明正当防卫行为人的行为确实系正当防卫，也无法排除正当防卫人实施的行为，不是正当防卫，这时候，是倾向照顾不法侵害人的利益，还是倾向照顾正当防卫行为人的利益呢？法律必须做出选择。
由此，便产生了正当防卫中的第一个哲学困境：人们追求的公平正义无限性和现实中法律必须有倾向性的矛盾。二者如何平衡？
针对正当防卫而言：我们是鼓励躲避还是鼓励反抗？鼓励积极防御还是消极防御？而是否将侵害人和正当防卫实施人的平时表现纳入评价正当防卫的视角范围内，又涉及到如何评定平时的遵纪守法行为在正当防卫中的价值问题。
从苏格拉底、柏拉图再到现代的罗尔斯，哲学家们最大的问题是将哲学中的正义的概念，完全抽象成一种“理性”的思考和判断，并且要求所有的人也要遵守这样的规则。我们古代圣贤提倡的“吾日三省吾身”，似乎也是这个道理。
这种“哲人”和“圣贤”思维，本身就成了上帝。他们让普通的凡夫俗子总是自愧不如，并且遥不可及。而且总能让具有裁判者地位的人，找到现实行为人的种种缺憾，而加以呵斥。
因此，在西方，人们总是能从哲学家那里找到批评人的依据，在中国，总是能从圣贤那里找到批评别人和自我批评的理由。圣贤成了一种新的神，所谓的国学，就变成了学习圣贤，并用圣贤批评自己和别人的学问。
“哲人”思维和“圣贤”文化，深深地嵌入到社会学中，当然法学也不例外。因此，在法律适用中“理智人”、“一般社会人”的概念就应用而生了。
这样，固然有利于找到一把尺度，以保证法律实施的整体公平，但是，面对千差万别的个案和个体，“理智人”和“一般社会人”思维，就会造成在民事案件中，无端强调双方过错，因为法官总能找到双方当事人不能“理智”地解决问题的途径。在正当防卫中总能找到正当防卫人“不当”的行为，致使正当防卫案件，正如《完善正当防卫：法治告别大战“舆论风车”》中所说的那样：“几乎是站在了‘上帝的视角’苛求当事人，使正当防卫成为不可能完成的任务”。
这便是正当防卫在哲学上的第二个困境：如何平衡“理智人”和“一般社会人”与个体之间的关系，使司法更具有人性化，更准确。这也是法治进步的一个重要的方向。
昆山反杀案后，网上流传一些美国的正当防卫案件，大家津津乐道的正是那些案件中充分地考虑了当事人在案件中的各种因素，以此为依据，来评判当事人在其中的各种主观心态和动机。而我们在适用法律的时候，总还是那么的简单，那么的粗暴，那么的冷冰冰。
我们经常说案件要“合情合理合法”，所谓的“合情合理”，正是法律追求的“凡夫俗子”的本来面目。
如何解决正当防卫在哲学上的上述困境呢？
我认为：法律必须充分重视感性和情绪在现实中的价值，才能真正回归法律的“世人”面貌。这是解决上述哲学困境的根本出路。也就是说，是时候应该对法律适用中，完全要求一个人只有理性而没有感性的错误执法标准，进行批判了。
这是因为：
第一，没有感性认识，就没有理性认识。感性是理性的基础。理性来源于感性。有时理性和感性是分不开的。
举例说明1）我们说：不能用手触摸火。渴了要喝水。上房要小心掉下来摔伤。
这些话表达的是感性还是理性。是源于理性还是源于感性？
不能用手触摸火，肯定最早来源于感性认识。因为不用理性思考，只要触摸火，肯定是痛的。但是，当他上升到理论和道理讲给小孩的时候，这句话，实际上是再传达理性的结论或者理性的规律。
渴了要喝水，这是人类的本能。当然也来源于人类实践的感性认识。但是，当人没有渴的时候，预想到自己将来要渴，而随身携带水，这时候，就是理性。
上房小心掉下来。表面上看，这是理性结论。但是，这何尝不来源于人们在现实中目睹许多人从房屋上掉下来的惨痛经历而来的呢？
只不过，有些理性来源于自己的感性，有些理性来源于别人感性而已。
第二，感性是理性的边界。
举例2）比如，关羽刮骨疗毒的时候，不用打麻药这件事。
被毒箭射伤，所有的人都知道这样的道理：第一，不刮骨疗毒，可能会死：第二，手术的疼痛不会疼死人。但是，尽管理智认识是这样，可是，也只有关羽这样的英雄，才会选择在不打麻药的情况下做手术。其他人尽管理性上知道这样做对，但也不会选择这样做。也就是说，人的理智的边界是以自己感性上是否能够忍受的痛苦程度作为界限的。
第三．理性有时是感性的借口。
举例3）比如，刘伯承眼睛受伤，需要做手术，拒绝使用麻醉药物，因为他担心使用麻醉药物会损失自己的智力这件事。
如果刘伯承将军忍受不了没有麻醉药的疼痛，当然他的理性理由就不是怕损害智力了，而是转为——如果不麻醉，我将无法接受手术这样一个理性的理由了。
第三，更重要的是正义最开始来源于感性。而正义本身也是富有激情的。
我们的法律经常将正当防卫当作“互殴”，但是，有意思的是：正义最初就来源于人们的“互殴”。既有部族群体之间的打斗，也有族群内部的打斗。食物、水源、配偶交配权，这些与人的强烈的欲望相连的争斗标的物，赋予人们争斗的激情。这些感情混合着伤痛，就是人们对什么是正义的最早的体验。
哲学家们说：正义就是报复。没错。准确地说：正义就是针对伤害自己的人的报复。为什么你打死一头伤害你的大象，没人说你是在伸张正义，而你报复伤害你的人，却是正义呢？那是因为正义，只讲给哪些懂得正义的含义的人听。
因此，正义掺杂着对食物的垂涎欲滴，对水的饥渴，对性的追求这些强烈的占有欲诞生了。就像许多动物“护食”一样，人一旦拥有了自己领地、食物、配偶，就认为具有“天然拥有权”，被剥夺就是不应该的。这种认识体现在现代社会法律观念中就是所有权的“先占”原则，即谁先占有，即为谁所有。而当别人剥夺它们并且还可能使用暴力的时候，人们会有自己的所有物以及身体健康被双重剥夺的愤怒，因这种愤怒采取的报复，被人们自己称之为：正义。
因此，正义也可称之为：对不合理的被剥夺采取的报复行为。这种剥夺也当然包括精神上的。
也就是说：正义从来就不是抽象的概念，是活生生的现实行动。是带着愤怒和激情的报复。
回到正当防卫上面来。《刑法》本质上是将实现正义的“报复”权利回归国家。但是，在人们的生命健康受到犯罪人侵害的时候，任凭侵害，然后等待国家的正义，这并不是一个很好的选项。因此，各国《刑法》都赋予受侵害人以“正当防卫”的权利，即“反击”的权利。
这种反击，虽然以“制止”为界限，但是，不顾人们面临突然袭击时会产生的“应急反应”，并苛求反击中不带着愤怒和某种程度的报复，是不切合实际的。
可以理性地适用法律，但不能苛求人们在正当防卫中完全理性。唯有如此，才能克服正当防卫中存在的哲学困境。
也唯有如此，才能最大程度地接近正义，才能在侵害人和正当防卫行为人利益发生冲突的时候，作出有利于正当防卫行为人利益的选择；才能克服仅仅从形式上用“理智人”的标准简单办案的懒惰心里，从而依据当事人的年龄、身份、平时社会表现、当时的处境、事件背景等等，认真考量当事人当时行为的主观心态和后果，正确地适用正当防卫的法律。
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